È possibile escludere l’intenzionalità senza conoscere l’origine della sostanza proibita?
Un atleta può dimostrare che una violazione antidoping non è intenzionale anche quando non riesce a spiegare come la sostanza proibita sia entrata nel proprio organismo? Il Tribunale Arbitrale dello Sport ha affrontato questa questione nel lodo CAS 2016/A/4534, Mauricio Fiol Villanueva contro Fédération Internationale de Natation, pronunciato il 16 marzo 2017, affermando che l’identificazione dell’origine della sostanza non costituisce sempre una condizione indispensabile per dimostrare l’assenza di intenzionalità.
Il TAS ha tuttavia precisato che, quando la fonte rimane sconosciuta, l’atleta dispone soltanto di un percorso probatorio estremamente limitato:
«Quando un atleta non riesce a provare l’origine della sostanza, rimane aperto soltanto il più stretto dei corridoi attraverso il quale deve passare per assolvere l’onere probatorio posto a suo carico»
La possibilità di dimostrare la non intenzionalità senza identificare la fonte esiste quindi sul piano giuridico, ma rimane estremamente difficile sul piano probatorio. L’atleta dovrà produrre elementi particolarmente solidi, concreti e coerenti, capaci di dimostrare che la violazione non era intenzionale nonostante l’impossibilità di ricostruire il percorso attraverso il quale la sostanza proibita è entrata nel suo organismo.
La positività allo stanozololo
Mauricio Fiol Villanueva, nuotatore peruviano specializzato nelle competizioni a farfalla, partecipò nel luglio 2015 ai Giochi Panamericani di Toronto. Il 12 luglio fu sottoposto a un controllo antidoping e, nei giorni successivi, conquistò il secondo posto nei 200 metri farfalla e si qualificò per la finale dei 100 metri. Prima della finale gli venne notificato un esito analitico avverso, o AAF, per la presenza di stanozololo, una sostanza proibita non specificata; l’analisi del campione B confermò il risultato.
L’atleta non contestava la presenza della sostanza nel proprio campione né l’esistenza della violazione antidoping. La controversia riguardava invece la durata della squalifica: le regole antidoping della FINA prevedevano quattro anni per una violazione relativa a una sostanza non specificata, salvo che l’atleta riuscisse a dimostrare che la violazione non era intenzionale; in quest’ultimo caso, la sanzione base sarebbe stata ridotta a due anni. L’onere della prova gravava sull’atleta, che doveva dimostrare l’assenza di intenzionalità secondo il criterio del balance of probabilities, ossia provare che la propria ricostruzione fosse più probabile della ricostruzione contraria.
È sempre necessario provare l’origine della sostanza?
La FINA sosteneva che l’atleta non potesse dimostrare l’assenza di intenzionalità senza avere prima identificato la fonte dello stanozololo. Secondo questa impostazione, quando rimangono ignoti il prodotto, l’alimento o la condotta attraverso i quali la sostanza proibita è entrata nell’organismo, non sarebbe possibile stabilire se l’assunzione sia avvenuta intenzionalmente.
Il TAS ha però osservato che le disposizioni applicabili non richiedevano espressamente la prova della fonte per escludere l’intenzionalità, mentre tale prova era prevista in modo esplicito dalle norme relative all’assenza di colpa o all’assenza di colpa significativa. Il Collegio ha ritenuto che questa differenza testuale non potesse essere considerata casuale e ha ricordato che le norme disciplinari capaci di incidere sulla carriera degli atleti devono essere chiare e prevedibili. Non è quindi possibile introdurre per via interpretativa un requisito che il testo della normativa non contempla espressamente.
La prova dell’origine della sostanza proibita non costituisce sempre una condizione giuridicamente indispensabile per dimostrare l’assenza di intenzionalità. Essa rimane, tuttavia, un elemento fondamentale per ricostruire le circostanze dell’assunzione e valutare la credibilità della difesa.
Il TAS ha quindi riconosciuto che un atleta potrebbe, almeno sul piano teorico, dimostrare di non avere intenzionalmente violato la normativa anche senza riuscire a identificare la fonte della sostanza. Si tratta, tuttavia, di una possibilità eccezionale: quando l’origine rimane sconosciuta, l’atleta deve produrre elementi particolarmente solidi, coerenti e convincenti, capaci di dimostrare che la presenza della sostanza proibita non sia riconducibile a una condotta intenzionale.
Il “corridoio strettissimo”
“Where an athlete cannot prove source it leaves the narrowest of corridors through which such athlete must pass to discharge the burden which lies upon him.”
La metafora utilizzata dal Collegio esprime con particolare efficacia la difficoltà della prova.
L’atleta che identifica la fonte può ricostruire concretamente il percorso della sostanza, dimostrando quale prodotto abbia assunto, quando lo abbia utilizzato, come sia avvenuta l’eventuale contaminazione e perché non fosse ragionevolmente consapevole del rischio. Quando la fonte rimane sconosciuta, questa ricostruzione viene meno e il Collegio deve valutare gli altri elementi disponibili, tra i quali la condotta dell’atleta, la sua credibilità, la storia personale, i risultati delle indagini effettuate e la coerenza complessiva della spiegazione.
Nel caso esaminato, l’atleta aveva fatto analizzare gli integratori utilizzati prima dei Giochi Panamericani, senza che fosse riscontrata la presenza di stanozololo. Aveva quindi avanzato una spiegazione alternativa, sostenendo che la sostanza avrebbe potuto provenire da carne di cavallo trattato con stanozololo, venduta sul mercato peruviano come carne bovina oppure utilizzata nella preparazione di insaccati.
La teoria della carne contaminata
Il TAS ha ritenuto che la teoria della contaminazione alimentare fosse fondata su una serie di circostanze non dimostrate.
Non era stato provato che cavalli trattati con stanozololo fossero effettivamente entrati nel mercato alimentare, né che la relativa carne fosse stata venduta come carne bovina o impiegata nella preparazione di altri alimenti. Soprattutto, mancava qualsiasi prova che l’atleta avesse realmente consumato un prodotto contaminato in un momento compatibile con il risultato del controllo antidoping.
La ricostruzione prospettata dalla difesa descriveva quindi una possibilità teorica, ma non dimostrava che quella possibilità si fosse concretamente verificata.
Un’ipotesi di contaminazione deve essere sostenuta da elementi concreti sulla provenienza della sostanza, sull’effettivo consumo del prodotto e sulla compatibilità temporale con il risultato analitico avverso. Una spiegazione meramente possibile non è sufficiente.
L’assenza di una fonte provata non determinava automaticamente il rigetto dell’appello, poiché il TAS aveva riconosciuto che la prova dell’origine della sostanza non costituisse una condizione giuridicamente indispensabile per escludere l’intenzionalità. Privava tuttavia l’atleta del principale elemento sul quale costruire la propria difesa e rendeva estremamente difficile dimostrare, attraverso le altre prove disponibili, che la presenza dello stanozololo non fosse riconducibile a una condotta intenzionale.
Le dichiarazioni di innocenza e il test del poligrafo
La difesa aveva presentato anche altri elementi a sostegno dell’assenza di intenzionalità: le dichiarazioni dell’atleta, le testimonianze sul suo carattere, la spiegazione secondo cui i recenti miglioramenti sportivi sarebbero dipesi da una migliore preparazione, un’analisi del capello e i risultati di un test del poligrafo.
Il TAS non li ha ritenuti sufficienti.
Le dichiarazioni di innocenza, anche quando appaiano sincere, non possono assolvere da sole l’onere della prova, poiché, come ricordato dal Collegio, la negazione dell’addebito viene utilizzata tanto dagli innocenti quanto dai colpevoli. Neppure la fiducia manifestata dall’allenatore e dagli altri soggetti vicini all’atleta consentiva di ricostruire l’origine della sostanza o di dimostrare, secondo il criterio probatorio applicabile, che la violazione non fosse intenzionale.
Quanto al test del poligrafo, il Collegio ha precisato che il diritto svizzero non ne esclude automaticamente l’ammissibilità e che alcuni precedenti TAS ne avevano già preso in considerazione i risultati, senza tuttavia attribuire loro carattere decisivo. Nel caso concreto, il test presentava un valore probatorio molto limitato e il relativo costo era considerato sproporzionato rispetto alla sua effettiva utilità. Il poligrafo poteva quindi conferire una certa forza alle dichiarazioni dell’atleta, ma la loro attendibilità doveva comunque essere valutata alla luce di tutti gli altri elementi di prova disponibili.
Il test del poligrafo può, al massimo, rafforzare marginalmente le dichiarazioni dell’atleta, ma non prevale sugli altri elementi di prova e non consente, da solo, di dimostrare l’assenza di intenzionalità.
Chi deve dimostrare l’intenzionalità?
Il passaggio decisivo della pronuncia riguarda l’onere della prova.
Il TAS non era tenuto a dimostrare che l’atleta avesse consapevolmente assunto lo stanozololo per migliorare la propria prestazione: era l’atleta a dover provare, secondo il criterio del balance of probabilities, che la violazione non fosse intenzionale, così da ottenere la riduzione della squalifica da quattro a due anni. Le alternative non erano quindi soltanto due, ossia doping volontario dimostrato oppure innocenza accertata. Il Collegio poteva anche ritenere impossibile stabilire con certezza se lo stanozololo fosse stato assunto intenzionalmente e, nello stesso tempo, concludere che l’atleta non avesse prodotto elementi sufficienti per dimostrare il contrario.
Il TAS non deve necessariamente accertare che l’atleta abbia assunto volontariamente la sostanza proibita. È sufficiente constatare che l’atleta non abbia assolto l’onere di dimostrare che la violazione non era intenzionale.
Nel caso Fiol, la mancata identificazione della fonte, la natura speculativa dell’ipotesi di contaminazione alimentare e il limitato valore probatorio delle dichiarazioni di innocenza, delle testimonianze sul carattere, dell’analisi del capello e del test del poligrafo non consentivano all’atleta di superare tale onere. Il TAS non ha quindi accertato che Fiol avesse certamente assunto lo stanozololo allo scopo di doparsi, ma ha concluso che le prove presentate non fossero sufficienti ad attraversare il «corridoio strettissimo» individuato dal Collegio e a ottenere la riduzione della squalifica.
Perché la squalifica è stata confermata
L’atleta aveva chiesto anche una riduzione della sanzione per avere prontamente ammesso la violazione. Il TAS ha tuttavia osservato che Fiol aveva accettato la presenza dello stanozololo, ma aveva contestato l’intenzionalità e la durata della squalifica sia davanti alla FINA sia nel successivo procedimento arbitrale. La sua condotta non aveva quindi consentito di evitare un procedimento lungo e articolato, né prodotto quel risparmio di tempo e costi che giustificava la riduzione per pronta ammissione. Mancavano inoltre l’approvazione della WADA e quella tempestiva della FINA, entrambe richieste dalla norma applicabile.
Il Collegio ha respinto anche la richiesta fondata sul principio di proporzionalità.
Il sistema sanzionatorio previsto dal Codice WADA 2015 era il risultato di un’ampia consultazione e conteneva già specifici meccanismi per ridurre la sanzione in presenza di circostanze attenuanti. Soltanto condizioni del tutto eccezionali avrebbero potuto giustificare un’ulteriore deroga, ma il TAS ha ritenuto che non ricorressero nel caso esaminato. L’appello è stato quindi respinto e la squalifica di quattro anni confermata.
La possibilità di dimostrare l’assenza di intenzionalità senza identificare la fonte della sostanza esiste, ma rimane eccezionale. Senza una ricostruzione concreta dell’assunzione, la difesa deve disporre di un insieme probatorio particolarmente forte, capace di colmare le lacune lasciate dall’origine sconosciuta
Il caso dimostra che la ricerca della fonte deve iniziare immediatamente dopo la notifica dell’esito analitico avverso.
Occorre ricostruire con precisione i farmaci, gli integratori, gli alimenti e i trattamenti utilizzati, conservare confezioni, lotti e ricevute, effettuare analisi affidabili sui prodotti ancora disponibili, acquisire tempestivamente la documentazione medica e verificare la compatibilità temporale tra la possibile assunzione e il risultato di laboratorio.
Nel diritto antidoping, una spiegazione possibile non equivale a una spiegazione provata: quando l’origine della sostanza rimane sconosciuta, il corridoio probatorio aperto all’atleta è davvero il più stretto.
